一个美国机构在与巴 西某大学的研究所就合作协议进行谈判，双方将共同研究巴西的植物，作为治疗癌症药物的潜在来源。

    美国原住民部落成员创建数字数据库，将小区的文化知识、历史、习俗与艺术等保存下来。

    一家致力于研究黄石公园内微生物的公司与美国政府达成合作研发协议，共享商业利益。

    虽然以上列举的事件看 上去互不相关，但是它们具有共同点， 即都涉及保护基因资源、传统知识与民俗创作的价值，而 这三者土著小区的日常生活中常常相互关联。 比如，某个传统疗法可能需要使用当地的植物，按 照世代相传的药方配制，而进行治疗则是文化仪式的组成部份。

    琳达•劳里（Linda Lourie）是美国专利商标局（USPTO）国际关系办公室的律师，她说：美国尊重并承认保护基因资源、传统知识以及民俗表达的重要性，为此美国政府努力推动利益的公平分享，取消错误的专利，消除对传统知识的误解，并保护民俗表达方式。

    因为美国人民来自五湖四海，此外还有560个原住民部落，所以美国政府不得不处理这些常常是很复杂的问题，并对各方面的关切作出响应。劳里强调："我们是通过国家手段来解决这些问题的。"一部份解决方案依 赖现行美国知识产权法律，但有些问题没有现成答案。比如，部落商务可适用现有的知识产权法 律，但涉及原住民的民俗表达方式时则需要利用其他法律、项目乃至博物馆来提供保护。

    在国际领域，美国率先与拥有基因资源的国家达成收益分享协议。她说："我们一直走在世界的前面，努力就这类安排 进行谈判，我们当然鼓励其他国家也这样做。"

劳里说，美国非常乐意与其他国家分享在国际植被保护方面的经验， 但是"每一个国家存在着不同的问题，需要用不同 的方法来解决。不能让所有的人都穿同一尺码的鞋"。

    问题是什么？

    1993年，《生物多样性 公约》（CBD）生效。该公约代表各国在以下方面的承诺：保存生物多样性，可持续地利用生物资源，公平合理地分享基因资源之利用所带来的收益。公约第8条（j）款将传统知识、民俗 创作与基因资源相互联系，要求各国"尊重、保护并保持土著及当地小区的知识、创新与方法"， 并在得到这些知识与方法的拥有者同意的情况下推广应用。

    1993年以来，国际社会 在世界贸易组织（WTO）与世界知识产权组织（WIPO）等框架下，努力进一步理解并实施 第8条（j）款。在相关讨论中，一些发展中国家提出，在世界知识产权组织领导下，创建新的法 律形式以保护上述资源。为此，世界知识产权组织成员国组建了政府协调委员会（IGC），作为探讨知识产权、基因资源、传统知识以及民俗创作之关系的国际论坛。

    但是，这三个术语的意思是什么呢？ 最终没有普遍统一的定义。在《生物多样性公约》第2条中，"基因资源"被定义为 "具有实在价值或潜在价值的基因材料"。基因材料指任何植物、动物、微生物等具有遗 传功能单位的材料。

    根据世界知识产权组织 国际局的定义，"传统知识"指那些世代相承且属于特定人口与地域的知识系统，包括其创造、 创新以及文化表达。根据定义，有些传统知识历史悠久。但是，传统知识并非一成不变，而根据 环境的变化不断演进。传统知识可能强调自然要素，如矿产、鲑鱼栖息地、当地植物的医疗属性、 土地管理方法、以及农业技术等。

    世界知识产权组织对术 语"民俗表达"也作了定义，以利于讨论： 民俗表达专指"传统艺术遗产"的风格要素，由社 区或反映小区传统艺术预期的个人创造与保存。民俗表达可以是口头表述，如民间故事；可以是 音乐，如民歌；也可以是动作，如民俗舞蹈、戏剧、或仪式。此外，民俗表达包括有形的表达方 式，如图案、绘画、镌刻、雕塑、陶器、木器、金属器皿、珠宝、筐篮编织、女红、纺织品、地 毯、服装、乐器、建筑物等。

    在美国与其他国家，传统知识拥有者所关心的问题包括：传统知识的丧失； 对传统知识缺乏尊敬；对传统知识的不正当 占有(诸如不分享使用的收益以及以不尊重文化传统)；及发扬传统知识的需要。土著小区对其传 统艺术表达具有同样的关切。

    世界各国的基因资源拥 有者也十分强调"保护"、"保持"以及"公平"的问题，虽然对这些术语的定义不尽相同。

    有人呼吁就上述资源建立新的国际法保障，但许多问题仍然没有答案。谁应该是基因资源、传统知识以及民俗创作保护 措施的受益者呢？ 没有哪个国家、国际组织或个人能够定义人们要求的保护措施的潜在受益者。 同样，也没有人能够作出下列决定：保护措施的范围应该有多大？什么是"合理使用"？权利限 制应该有哪些例外？应该采用什么样的机制来实施保护措施？如果一个土著小区的人移民在外， 那么他应该如何在新家园受益于或享有权利使用古老的基因资源、传统知识或民俗创作呢？ 怎样 保护多种传统的结合？ 如何看待跨国境乃至跨大陆的人类共同实践的传统与知识？

    有些国家希望防止别人 使用其传统，另一些国家要将传统商业化并获得利润。如何发展一个囊括所有这些利益的系统 呢？ 更为复杂的是，人们无法就新的保护措施所应补偿的实际伤害达成共识。

    美国内务部国际项目分析员埃里克•威尔逊（Eric Wilson）认为，美国的原住民部落企业不但能够而且正在运用美国的知识产权法律。比如，密西西比巧克陶部落（Band of Choctaw）每年举办由该部落政府与企业参 加的知识产权座谈会。他解释说，该部落从事制造业，希望运用相关的知识产权法律。

    威尔逊强调，现有知识产权法律尚不能涵盖土著人民关心的所有问题，也不能指望这些法律面面俱到。 所谓"土著价值" 范围广泛，形式多样，各个部落不尽相同，有些利益属于全体部落，有些利益属于家族或个人。

    为达到对知识权益的保 护，威尔逊建议，有些解决方案应该从土著小区中来。他认为，联邦政府对于土著习俗及法规应 予以法律承认。

    传统知识

    琳达•劳里说，针对传统知识拥有者的要求采取的一种做法是：确保不将专利授予已知的产品与工艺，包括被视为传统知识的产品与工艺。

    专利是国家政府授予发明人的专有授权，亦即禁止其他人制作、使用、销售该发明人的发明。在大多数国家，为取得专利保护，该发明必须新颖实用，而非仅仅对已知方法略有延伸。有些传统知识的拥有者担心，他人会基于他们的悠久知识申请专利，并从中谋利。劳里认为，申请人要将传统知识专利化，很 难符合那三个必然要求，她说： "传统知识是已知的，如果有记载，就不再是新的。"

    根据美国专利法的有关条款（Title 35 U.S. Code, Section 102），凡属于以下情况者不得授予专利：（a）申请人提交专利申请之前，该发明在美国已知或已为他人所用，在美国或其他国家已经获得专利或在上述国家印刷出版物中曾被描述；（b）在美国提交专利申请日期的一年以前，该发明已经获得专利，或在本国或外国印刷出版物中曾被描述，或在本国已被公开使用或销售。

    劳里解释说："尽管如此，如果身在弗吉尼亚州的专利审查员不知道国外的传统方法的话，那么他们就不能保护它们。"

    缺乏传统疗法的信息曾经导致错误：1995年美国错误地把姜黄疗伤用途的专利授予密西西比大学医疗中心的几个印度人。 印度人用姜黄疗伤具有悠久历史，在印度出版物中也有所记载。印度科学与工业研究理事会要求 对该专利进行复审，美国专利商标局随后以缺乏新意为由吊销了这个专利。第三方可以要求对专利进行复审，而一旦发现错误时权利要求终被吊销，这说明现有专利体制仍可有效地进行自我修正。

    劳里认为，最重要的是要将传统知识发表，并将该信息提供给全世界的专利审查员。她说："如果传统知识有记载， 就不能成为专利内容，即使它在工业化国家鲜为人知。"

    美国鼓励其他国家建立传统知识分类存储的数字数据库，防止有人将其申请专利。有了数字数据库，全世界的专利审查 员都将有能力对传统知识进行搜索与审查。许多发展中国家正在为此努力。劳里说，印度与中国致力于建立可搜索的数字传统知识库。美国专利审查员经常查阅已投入运行的外国数据库。

    劳里谈到有些传统知识 的拥有者希望对传统知识的某些方面进行保密，或将其传播范围限制于特定个人或团体。如果是 这样的话，她认为拥有者应该采取措施，像保护商业秘密一样保护其传统知识。在美国，对商业 秘密的侵权行为属于一种不正当竞争。

    美国的一些原住民部落 将传统价值物分类整理存储，既达到记录在案的要求，同时也达到限制外人获取信息的目的。埃 里克•威尔逊举例说，美国华盛顿州的图拉利普（Tulalip）部落开发了一个复杂的数字数据库， 叫做"文化故事"，该系统对什么人可以存取什么样的传统知识、历史、文化、习俗信息作了具体 规定。有些用户具有无限存取权，但其他用户──诸如美国专利审查员──可能仅被授予有限存 取权。

    传统知识的某些拥有者 希望确保任何基于传统知识的新发明所产生的收益得以公平分享。这些小区希望，当他人利 用其传统知识进行研究而发明新产品或生产工艺时，应该与小区进行谈判，并达成收益分享的协议。但是，劳里提醒说，期望靠这种合同发大财是不切实际的。直至今天，将传统知识商业化 所产生的金钱收益实属凤毛麟角。

    民俗创作

    在美国，民俗表达享有 多种保护：从美国知识产权的标准法律，到保护保存土著人民遗产的专门法规以及相关项目。

    《印第安人（美国原住 民）艺术与工艺法》就是这样一个机制。这是一部联邦法，1935年通过，1990年进一步修订。这 部要求广告真实的法律禁止销售冒充美国原住民制作的产品。法案涵盖所有印第安人及印第安风 格的传统与现代艺术品和工艺品，如篮子、珠宝、面具、地毯等。 个人或企业如果触犯该法律， 可被判处民事或刑事处罚，或二者并罚。

    2001年，美国专利商标 局为响应美国原住民对民俗保存的关切，建立了《美国原住民部落官方徽章标识数据库》。 官方徽章不是商标设计，而是联邦与各州承认的原住民部落的识别标志。官方徽章数据库确保 商标律师可以识别这些官方徽章，防止有人以此注册商标，从而使公众误以为商标与部落有关联。

    此外，凡包含部落名称、 与原住民的物品显著相似、看似源于原住民的象征，或在美国专利商标局看来暗示某种与原住民 关系的商标申请案，均须经过美国专利商标局专职律师的审查，此类律师是这个领域的专家并熟 悉情况。

    除此之外，美国政府还 采取其他若干步骤保护保存人民的民俗表达。1976年，美国国会在国会图书馆建立了美国民俗中 心，通过研究项目、文件记录、档案保存、现场演出、展览、公共项目、培训等"保持并展示美国 的民俗"。该中心还包括国会图书馆的民俗文化档案，后者建立于1928年，作为美国民俗音乐的储 存处。该中心现有超过一百万件照片、手稿及影音资料。

    美国政府还负责管理史 密森民俗与文化遗产中心，促进国内外对民间文化的理解。该中心的收藏包括成千上万件从市场 上购买的唱片、录音带、光盘、静物图像、录像带、电影等。中心还举办每年一度的民俗节，并 制作录音、展览、记录片以及教育材料。

    史密森学会下属的国立 北美印第安博物馆是美国保护保存原住民文化的最新努力。2004年9月21日，该馆在华盛顿市正 式对外开放。这是美国有史以来第一个致力于保存、研究、展览原住民生活、语言、历史与艺术 的国家级博物馆。

    基因资源

    全世界有许多小区以在讨论对资源的保护与保持时强调公平利用问题， 它们担忧工业化国家的公司将利用来源国家的自然资源生产农业与药物产品，并宣称拥有相关知识产权。

    其他人认为，这种担忧被夸大了。据劳里说，美国政府及国家癌症研究所（NCI）参与了在其他国家进行的基因资源研究，但与这些国家达成了收益共享的协议，从而以公正的方式获取该国的基因资源以及传统知识。 她说："有很多成功的故事"，即双方在互利基础上达成了合作协议与合同。

    科学家戈登•克拉格 （Gordon Cragg）博士认为，"国家癌症研究所走在《生物多元化公约》前面三到四年"，率先与来 源国家达成了资源利用协议。

    克拉格是国家癌症研究 所产品研发项目下属的自然产品研究组负责人，他解释说，早在1980年代，国家癌症研究所就开 始制定与来源国家合作的新政策，亦即利用后者的基因资源研究开发治疗癌症的有效药物。所达 成的协议为来源国家提供了立竿见影的好处，而无须等待资源导致重大发现之后获益。他说，这 些好处包括在国家癌症研究所试验室与美国大学试验室为来源国培训科学家，并进行技术转让。

    克拉格说："从发现到成为商业产品的概率一般来说只有万分之一。我认为这已经是很乐观的估计了。"

    国家癌症研究所是美国卫生与公众服务部下属的国家卫生院的分支机构，在功能上类似非营利制药公司。国家癌症研 究所组建于1937年，在五十年代成为药物研发中心，主要在美国、墨西哥、加拿大以及非洲与欧 洲的部份地区采集植物。 在八十年代，该研究所开始在热带地区进行一项植物与海洋生物的采集计划。

    在实施该项目时，国家 癌症研究所率先制定了与来源国家进行收益分享的政策。该研究所技术转让部药物发现与开发高 级顾问布加恩•盖布里尔森（Bjarne Gabrielsen）解释说："我们开始与美国的一流研究组织签订海外采集合同。密苏里州植物园在非洲采集植物，纽约植物园在拉丁美洲采集，伊利诺伊大学芝 加哥分校在南亚采集。采集工作集中在热带与亚热带国家，主要在发展中国家进行。"

    在此阶段，克拉格的项目开始使用采集协议书，即由国家癌症研究所、相关美国承包商与来源国采集组织三方共同签署 的协议。盖布里尔森说，美国承包商到那些地方去，申请必要的许可，与来源国组织一起为我们 采集植物与海洋生物，然后由国家癌症研究所进行提炼与试验。除了短期好处外，国家癌症研究 所进一步要求：如果发现前景可观的新药，并将生产特许权授予某制药公司，那么该公司必须签 约确保部份收益回馈到来源国家。

    随着时间的推移，由于 《生物多样性公约》的要求以及来源国对资源价值的日益重视，各研究机构及制药公司越来越趋 向于采取平等合作与补偿的政策。

    在这方面，国家癌症研究所也走在前面。1990年代，国家癌症研究所进行的植物药材提炼项目不再强调植物采集，而 转向与合格的来源国科学家与组织扩大合作，并以备忘录为形式签订协议。

    克拉格说，"当来源国 的组织具备技术、专业与知识以及适当的试验室基础设施时，我们支持他们发展自己的药物研发计划"。比如，NCI的产品研发项目向巴西塞阿拉州的福塔莱萨(Fortaleza)大学联邦大学提供培训和 癌细胞，以建立其自己的癌症药物研发项目。该机构现在从巴西全国的研究项目中筛选材料。

    克拉格说："我们在巴西有五个这样的合作协议"，此外还与澳大利亚、孟加拉国国、中国、哥斯达黎加、斐济、冰岛、 韩国、墨西哥、新西兰、尼加拉瓜、巴基斯坦、巴拿马、巴布亚新几内亚、南非、津巴布韦等国 家的有关机构进行合作。

    克拉格认为，通过这种合作，发展中国家的机构能够在当地完成重大开发项目。即使他们送标本到国家癌症研究所做进 一步试验，这些试验也被看作是例常试验，癌症研究所并不提出知识产权要求。他说："试验结果 送回来源国机构，后者如认为有必要，就可以申请专利。"

    克拉格强调说："对我们来说，这个过程很理想……。如果制药公司想要利用新发现，而来源国的组织有专利，那么药 物公司就必须谈判特许权协议，而来源国的组织可以决定协议条件。"

    克拉格说："通过建立 紧密合作关系而开发有希望的治疗药物，造福于美国及全球癌症人口，我们实现了国家癌症研 究所的使命以及《生物多样性公约》的目标，而来源国家也获得重大收益。"

    琳达•劳里指出，根据 美国政府的要求，各公司要在联邦政府拥有的土地上收集基因资源，或在联邦政府为原住民部落 与个人代管的大约5600万英亩的土地上收集基因资源，必须先签订合同。她举例说，如果研究人 员要研究美国政府所拥有的黄石国家公园温泉中的抗高温生物，那么研究者必须与美国政府签订 《合作研究与开发协议》（CRADA），其条款包括收益分享，亦即如果研究成果商业化，必须分 期支付收益。

    劳里说："美国对基因资 源保护的看法是，各国应建立合理获取与收益分享相结合的体制，在意见一致的基础上做到收益 分享。"克拉格认为，有些国家采取限制获取的政策，制造各种障碍，以致于几乎禁止合作，使自 己失去了获得合作收益的机会。

    结论

    针对公众在保护传统知 识、民俗创作与基因资源方面的关切，美国建立了各种机制。在美国看来，知识产权法律已经而 且应该继续为那些符合适当条件的土著个人与群体提供法律保护。

    美国政府支持国家之间 就传统知识、民俗创作与基因资源问题交换意见，特别是在世界知识产权组织的框架内进行沟通， 该组织具有必要的专业能力及资源来解决这些复杂的技术问题。世界知识产权组织的活动包括： 实地勘查、案例研究与问卷调查、编制合同条款的样本以及设立可用作范例的数据库。

    美国专家一致认为，知 识产权保护不可能为全世界传统知识、民俗创作与基因资源的保护、保持、促进与使用等所有 问题提供解决方案。然而，在美国看来，合理解决这些问题的关键在于各国根据自己的国情采取 有利于解决问题的步骤。

 

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    珍妮•霍尔登（Jeanne Holden）是自由撰稿人，也是经济与知识产权问题专家。她曾在美国新闻总署担任撰稿人与编辑达17年之久。