1986年，在著名的哈德威克同性恋鸡奸案（MICHEL J.BOWERS V.MICHAEL HADWICK）中，联邦最高法院的多数意见就是认定乔治亚州反鸡奸法（该法律规定“如果某人实行或服从于口交或肛交的性行为，就是鸡奸，属于违法”）符合宪法，判定哈德威克犯罪成立。在该案的判决书中，大法官阐述道：“基本的权利自由深深根植于历史和传统”，而“历史和传统”都认定鸡奸行为违法。“如今，有24个州和哥伦比亚特区也认为私人的、两厢情愿的成人之间的鸡奸行为属犯罪行为。在这种背景之下，如果认为鸡奸行为是一种基本的权利，有绝对的、合理的自由，并且深深根植于历史和传统，是非常荒谬可笑的。”{2}这种从历史传统和现实状况中推导自由的逻辑虽然缺乏严谨性，但也是一种可贵的法学方法。关照历史与现实的法律判决更容易获得可接受性和正当性。

    最后，大法官在判决书里阐释了他所信奉的法哲学：“同性恋的个人行为必须服从于国家干预，这个思想贯穿了整个西方文明，对同性恋行为的谴责深深根植于犹太——基督教的道德和伦理标准。如果认为同性恋的鸡奸行为是一种基本权利，这等于抛弃了千年的道德教诲。”{3}显然，大法官在道德评价上也不能认同同性恋行为，他们成为了西方文明的卫道士。

    当然，这份判决产生了极大的争议。四位大法官提出反对意见，认为同性恋行为属于个人决策权保护的范围，“允许个体自由选择生活方式的必然结果就是不得不接受这个事实：不同的个体有不同的选择”。这种意见显得宽容和开放，在今天看来也闪烁着智慧的光芒。但无论如何，在当时这属于少数意见。

    到了1996年，社会对同性恋的态度已经发生了重大变化。这一变化也体现在联邦最高法院大法官的判决书里。在隆梅尔同性恋歧视案（ROMER V. EVANS）中，科罗拉多州宪法通过了“第二修正案”，规定“对同性恋或双性恋倾向者不得专门制定条款予以保护。科罗拉多州及其下属各部门、分支机构、市县和学校均不得制定、采纳或实施某种法规、条令、政策，对同性恋或双性恋者给予优惠、保护或特殊对待。”大法官们认为这一规定违反了联邦宪法平等保护条款，无效。从字面意义上理解“第二修正案”的这一规定及联邦宪法的平等保护条款，既然该规定否定了对同性恋的特殊保护，对同性恋者和异性恋者在法律上同等对待，不是更平等了吗？又怎么会违反平等保护条款？该州解释说，出台第二修正案的目的是不要把精力花在对那些“怀疑受到歧视”的群体的保护上。如果只是怀疑受到歧视，法律没必要对之特殊保护，同性恋者也确实是“不够自信”。但是，大法官们说：“在任何情况下，即使同性恋者能够在普通的法律中得到保护（但我们对此表示怀疑），也不能认为第二修正案禁止颁布特殊保护法令的做法仅仅是剥夺了同性恋者的特殊权利。相反，修正案实际上给同性恋者施加了特殊的限制。”“多数人认为这些保护是见惯不惊的，因为他们已经得到了这些保护；但这些保护却可以使同性恋者免于被排斥在无数的社会交易活动之外，而正是这些活动构成了一个自由社会的市民生活。”{4}大法官们这种观点显然是建立在一个现实判断之上，那就是对同性恋者的歧视在现实社会中无处不在。在这一社会背景之下，对同性恋者的特殊保护就是必要的。

    因此，认为区别对待就是违背平等保护的观点不是太过书生气就是别有用心。如果区别对待的法规可以促进合法的政府目的的话，就可以被支持。事实上，对同性恋者的特殊保护法规与美国诸州所实施的种族平权措施一样，立法目的都是着眼于对在历史和现实中备受歧视的群体的合法权益进行有效保护，而并不是要有意损害其他某些群体。

    隆梅尔同性恋歧视案的判例为我们启示了一个深刻的道理,那就是平等并不是形式上的平均或相同，而是实质上的机会均等。平等的概念并不仅仅意味着以同样的方式对待所有人，平等的权利也不等于同等的权利。基于形式平等而给处境不同的人以同等的待遇只会使既有的不公平继续存在下去，而不会使之尽快消失。只有努力纠正或消除这些不公平，才会实现真正的、事实上的平等。而要达到实质平等的目标，必须立足于历史和现实状况进行立法和司法活动。对弱势群体的特殊保护会促进实质平等的实现，而不是相反。