本文主要从以下几个部分简单介绍美国的银行破产制度。第一部分是美国银行业监管基本背景的介绍；第二部分，概述美国银行破产制度的主要特点；最后一部分简单介绍几个重要的问题。
    需要一提的是，由于银行破产法和普通公司破产法在很多方面非常不同，银行破产在英文中有一个专业术语“Resolution”用来专门区别于普通公司的破产，即“Bankruptcy”。为理解方便，本文把这两种不同的程序均称之为“破产”。
    背景介绍
    遵循联邦制的治国思路，美国银行业的监管也分为联邦政府层面和州一级政府层面；美国的银行也有州立银行和联邦银行之分。州立银行由各州的银行业监管机构来颁发营业许可执照；在联邦政府层面，货币监理局(Office of the Comptroller of the Currency)是联邦银行的许可机构。在过去大约一个半世纪的时间里，银行的审慎监管职能已逐渐集中在联邦政府层面，但州政府在消费者保护方面仍然起着非常重要的作用。
    联邦政府主要有三家银行业监管机构：美联储、货币监理局和联邦存款保险公司。美联储是美国货币政策的制定者；它同时也担负着非常重要的金融监管职能。2008年金融危机以来，欧美国家纷纷立法加强央行在金融监管领域的作用。在美国，《多德弗兰克华尔街改革和消费者保护法》（以下简称《多德弗兰克法》）大大加强了美联储的金融监管职能：所有大型系统性的金融机构都被纳入到其监管职责范围之内。美联储实际上已经成为了一个“超级金融监管者”。在银行业监管方面，它主要负责监管金融控股公司、银行控股公司和一部分州立银行。
    货币监理局是联邦银行的主要监管者。它下设在美国财政部，但其监管职能相对独立。同样下设在财政部的储贷管理局，被《多德弗兰克法》废除，其原有的银行监管职能主要被并入到货币监理局。美国财政部虽然不直接监管银行和其他金融机构，但其在金融监管领域的宏观政策制定中占有勿庸置疑的重要地位。事实上，金融监管领域的重要立法项目都是由财政部来牵头，并在立法过程中代表总统和国会博弈。“大萧条”以来最重要的金融立法 --《多德弗兰克法》，其所有初稿都出自财政部之手。依据《多德弗兰克法》而设立的金融稳定监督委员会，其主席是财政部部长，秘书处设立在财政部。财政部在未来协调和制定美国金融监管宏观政策中的地位会越来越重要。
    联邦存款保险公司作为处置银行破产的主要政府部门，是本文的主角。它的职能主要有三项：第一，顾名思义，负责管理联邦存款保险基金；第二，负责银行和其他金融机构的破产处置；第三，承担一部分的金融监管职能。
    联邦存款保险公司成立于1933年。在成立之初，它主要的职能是在银行破产时，及时赔付储户被保险的存款。银行破产处置职能和银行监管职能是在成立之后的数十年间逐渐加强的。在《多德弗兰克法》通过前，联邦存款保险公司负责所有被其保险银行的破产处置；其监管职能仅限于非美联储成员的州立银行。这些州立银行虽然数量众多，但规模都非常小。
    《多德弗兰克法》的通过对联邦存款保险公司来说具有里程碑意义。现在，所有大型系统性金融机构，不管是银行类还是非银行类，都被纳入到其破产处置和监管的范围之内。在以前，美国最大的金融公司 （比如JP摩根集团或花旗集团）最重要的银行监管机构是美联储和货币监理局，因为美联储负责监管其控股母公司，而货币监理局负责监管其银行子公司。这些大型金融公司过去可以不用太多理会联邦存款保险公司。现在不同了，《多德弗兰克法》大大拓展了联邦存款保险公司的破产处置权和监管权，使美国银行业监管在联邦政府层面呈现三足鼎立之势。
    联邦存款保险公司设有一个专门负责破产处置的业务部门。其他部门，比如监管和消费者保护部、法律部等，也参与此业务。和其他部门不同，比如监管部门的业务主要在各个区域办公室，但破产处置业务则主要集中在华盛顿总部和达拉斯分部。为了履行《多德弗兰克法》所赋予的新职责，联邦存款保险公司专门设立了一个大型金融机构监管部，专门实施对这些金融机构的现场和非现场监管。这个新的监管部门不仅负责监管总资产在一千亿美元以上的大型银行控股公司，也负责监管所有被美联储认定为系统性的非银行类金融公司，比如大型证券公司，大型保险公司，甚至有可能大型的对冲基金，等等。
　　主要特点
　　美国银行破产法的主要内容集中在《联邦存款保险法》的第11章节和第13章节。在制度设计上有以下几个主要特点：强调预防性事前监管；早期介入；行政性处置为主导，银行监管机构（即联邦存款保险公司）在操作实施中处于核心地位，而司法审查非常有限；有多种工具和手段，能够快速、灵活地处置破产的银行，而不受债权人和股东的影响和控制。
    预防性事前监管
    让经营不善的银行能够破产，并“有序”地退出市场而不危及金融系统的稳定，是银行监管的最后一道防线。但更为重要的是预防性的事前监管，即监管者有足够的监管措施和手段，在银行出现问题的早期及时介入并纠错，以避免银行的破产或尽量减少破产带来的经济损失。
    预防性事前监管的重要的手段之一是“早期风险补救措施”(Prompt Corrective Action)。当一家银行出现资本金不足或其他影响其安全稳健运行的情况时，根据问题严重程度的不同，联邦存款保险公司可采取一系列的补救措施，例如，要求银行建立资本补足计划并由其控股公司担保计划的实施；限制银行及其控股公司派发股息；限制银行业务的增长，要求其终止某些业务，或变卖、剥离某些资产；限制存款利率；限制高管薪酬或要求更换董事会或高管的成员，等等。
    “早期风险补救措施”这一监管原则在《多德弗兰克法》通过之前仅适用于联邦保险的银行；现在它的适用范围已扩大至所有被美联储监管的大型系统性金融公司。
    《多德弗兰克法》中一个非常重要的条款就是要求所有大型系统性金融公司向美联储和联邦存款保险公司递交“生前遗嘱”(“Living Wills”)。有关“生前遗嘱”的详细内容超出了本文的范围，在此只能蜻蜓点水般掠过。
    所谓“生前遗嘱”，形象地讲就是当金融公司还健在时就安排好自己的“葬礼”以便于其“有序”地执行。虽然“生前遗嘱”作为一种崭新的预防性监管工具，其有效性有待进一步观察，但如果实施得当，它很有可能对系统性金融公司的日常运行和风险管理带来深刻的影响。
    2011年4月，美联储和联邦存款保险公司已经按照《多德弗兰克法》的要求，联合出台了有关“生前遗嘱”的法规细则。法规已于2011年11月底生效。目前，大型系统性金融公司“生前遗嘱”的执行已经在紧锣密鼓地展开。此外，联邦存款保险公司还要求总资产在100亿美元以上并且其控股公司资产在1000亿美元以上的所有银行，必须递交另外一份单独的“生前遗嘱”。
    美联储要求银行控股公司在其银行子公司出现财务困难时有责任给予资金援助，而且美联储认为此责任为无限担保责任。这就是所谓的“Source of Strength”原则，在此可通俗地译为“给力”原则。多年来，“给力”原则并没有法条依据，只是美联储在金融监管实践中制定的法规；司法判例对其解释也有争议。《多德弗兰克法》将此原则提升到了法条的地位。
    作为预防性事前监管的重要组成部分，美联储和联邦存款保险公司可向银行或其他金融机构提供紧急资金援助或债务担保，以缓解流动性危机。
    如果美联储认为银行有足够抵押品并且面临短期流动性危机，美联储可通过“贴现窗口”向银行提供短期抵押贷款。根据《美联储法》13(3)款规定，在“非同寻常的紧急情况下”，美联储可以向任何金融或商业机构提供抵押贷款。
    《美联储法》13(3)款立法于上世纪三十年代的大萧条时期，但直至2008年金融危机时才被美联储第一次并多次使用，向美国和全球金融系统注入了多达数万亿美元的流动性。此外，联邦存款保险公司在金融系统面临流动性危机时可以给银行及其控股和关联公司的债务提供担保。《多德弗兰克法》要求美联储和联邦存款保险公司向金融机构提供紧急资金援助时，必须征求财政部或国会批准。这个新增的制约条款给未来的美国政府应对金融危机增添了政治上的不确定因素。
    早期介入
    联邦存款保险公司能够在银行还未出现资不抵债的情况时，就能启动破产程序并关闭濒临破产的银行。银行破产程序的启动权完全掌握在联邦存款保险公司和其他银行监管者的手中，而债权人或濒临破产的银行则处于被动。这一点和普通公司的破产程序非常不同。而且，联邦存款保险公司启动破产程序的自由裁量权极高。根据《联邦存款保险法》列举的原因，只要银行没有以安全稳健的方式运行，甚至隐瞒运营记录或仅被认定为联邦反洗钱刑事犯罪，联邦存款保险公司就可以启动破产程序。
    美国银行破产法进一步规定，当银行的资本出现“严重不足”时，即资本充足率低于2%，银行就必须被政府关闭。这一条款是为了防止银行监管者因延迟启动破产程序而导致银行资产进一步恶化，从而给债权人和联邦存款保险公司带来更大的经济损失。事实上，由于计算方法和更新周期的问题，资本充足率往往严重滞后于银行的真实运营情况。从实际操作的经验来看，很多银行在被政府关闭时，都已出现严重资不抵债的情况。
    值得一提的是，在美国，银行监管者能够在银行还未出现资不抵债的情况下就能启动破产程序，这在政策、法律和实际操作上已是一个不再争论的问题。但在欧洲许多国家，关于股东权益保障的问题仍然存在很大的争议。
    行政性破产处置
    在美国，普通公司破产以司法程序为中心，而银行破产则以行政处置为主。和普通公司的破产不同，银行破产处置的过程中没有债权人委员会，破产受托人，以及法院的介入。一旦银行进入破产程序，联邦存款保险公司将取代银行董事会，股东和管理层，对银行的所有事务有全权处置权，并独立行使破产处置业务，比如确认债权合法性，转让或变卖资产、清偿债务等等。在破产处置过程中，法院或任何其他政府机构都无权监督或干涉联邦存款保险公司；债权人及所有其他利益相关者基本上完全是被动的旁观者。司法审查非常有限，仅适用于事后，并且债权人在司法救济中也只能获得损害赔偿。
    联邦存款保险公司在处置银行破产时最重要的手段是转移破产银行的资产和负债给其他的银行或一家由政府设立的具有过渡性质的银行,即“过桥”银行 (“Bridge Bank“)。资产和负债的转移由联邦存款保险公司自主决定，不用经过债权人同意或法院的批准。并且联邦存款保险公司可以区别对待处于同等情况的债权人，只要它认定其做法有利于维护金融稳定。这和普通公司破产有本质上的不同。普通公司破产的主要目标是保证债权人利益的最大化，而银行的破产处置则必须在维护金融稳定和债权人利益两个目标之间做出平衡。不过，为保证债权人的利益，对银行破产法的一个通常理解是联邦存款保险公司必须保证赔付债权人一定的最低限额。这个最低限额以银行的彻底清盘为基准。
    银行破产以行政处置为主，其主要原因有两个：第一，速度。司法程序进度通常很慢，而防止金融风险传染和维护金融稳定则要求银行破产处置能够快速高效地完成。第二，专业知识。和普通公司破产不同，参与银行破产处置的人员必须必备银行业和金融监管的专业知识和经验，并对金融风险和金融稳定有深入的理解。银行监管者有着先天的优势。
    对美国制度设计的批评主要有以下几个：
    第一，银行破产应结合行政处置和司法介入。银行破产处置大致分两个步骤。第一步，转移资产和负债给其他的银行或政府设立的“过桥”银行。这一步骤要求快速高效，对维护金融稳定起着核心的作用，应由银行监管者来执行。第二步，对剩余资产和负债的清算和对债权人的赔付。这一步不要求速度，对金融稳定影响不大，应交由司法程序来处置，以加强对债权人的保护。在美国，普通公司破产的司法程序更为完备，规则更为清晰，过程更为公开、公正和透明。
    第二，和第一条密切相关，联邦存款保险公司作为破产处置的仲裁人和其作为债权人的角色有利益冲突。银行进入破产程序后，联邦存款保险公司负责赔偿被保险的储户，而成为银行的债权人，通常也是最大的债权人。同时，联邦存款保险公司作为仲裁人全权负责破产银行债务的清偿。联邦存款保险公司这两个角色之间有利益冲突，使其不能更为有效地保证其他债权人的利益。
    第三，联邦存款保险公司对银行破产法享有独家解释权和法规制定权，但银行破产法的大多数条款都没有明文规定联邦存款保险公司必须制定法规和细则。虽然美国银行破产法历经七十余年，积累了丰富的经验，但由于联邦存款保险公司很少出台法规和细则，很多问题在法律上缺乏确定性和稳定性。这也是联邦存款保险公司经常被业界诟病的主要原因之一。
    一些重要的问题
    “Conservatorship” vs. “Receivership”
    美国银行破产法有两个破产程序，即“Conservatorship” vs. “Receivership”。关心美国银行破产法的人士常会问到这两个程序的区别在哪里。这两个术语没有很贴切的中文翻译，在这里就姑且译为“接管”和“清算”。“接管”意味着由政府收归国有，并在相当长时间里来负责运营已破产的银行。而所谓“清算”就是一般意义上的银行破产。所有进入“清算”程序的银行，大都被联邦存款保险公司部分或全部的卖给其他的银行，而剩余未被卖掉或转让的资产或负债则被清盘。
    从实际操作上，严格来讲，联邦存款保险公司还从未真正“接管”过任何破产的银行。房地美和房利美可以说是真正意义上被政府（联邦住房金融管理局）“接管”或收归国有的金融机构。在法律上，房地美和房利美虽不是银行类机构，但其破产法律程序则基本上照搬了《联邦存款保险法》中关于银行破产的规定。可以推测在未来，考虑到维护金融稳定，政府对大型系统性的银行可能会考虑“接管”。
    破产处置招标
    虽然绝大多数被政府关闭的银行都很快在一个周末被卖掉，实际上在此之前大部分的准备工作通常已经进行了三到四个月。联邦存款保险公司内部有一个问题银行的“黑名单”。联邦存款保险公司在一份最近的报告中透露，截至到2011年第三季度，这个“黑名单”上有844家问题银行。虽然放在“黑名单”上的问题银行不一定最后会被政府关闭，但这有助于政府做好其破产的前期准备工作。
    运营良好的银行首先必须征求其监管者的同意，然后和联邦存款保险公司签署保密协议，就可以参与问题银行的招投标过程。参与投标的银行通常必须要有“非常良好”的资本充足率，和足够的资金以用来冲销被收购银行的资产损失。中标的银行可选择整体或部分购买破产的银行的资产和负债。在实际操作中，联邦存款保险公司通常会支付给中标银行一笔资金用来弥补被收购资产和负债的价差。
    银行破产法规定联邦存款保险公司必须以最低的成本来处置破产的银行。联邦存款保险公司内部通常会估算出一个最低的出售价格作为底价，即破产银行的彻底清盘价。如果投标低于此价，联邦存款保险公司则只能对破产银行进行彻底清盘。
    “损失共担协议”
    为了吸引更多的银行参与投标，联邦存款保险公司在破产处置过程中经常和中标银行达成“损失共担协议”(Loss-sharing Agreements)。“损失共担协议”通常遵循以下模式：对于一笔协议中的资产组合（不良资产，或是优良资产搭配不良资产），中标银行首先100% 承担一笔损失额（或是零）；在此之后一定数额的损失由联邦存款保险公司承担80%，中标银行承担20%；之后所有的损失数额，联邦存款保险公司承担95%，而中标银行只承担5%。在上世纪八十年代末到九十年代初的银行业危机中，联邦存款保险公司成功运用了多种形式的“损失共担协议”。之后的研究表明，“损失共担协议”最为有效地降低了联邦存款保险公司破产处置的成本。
    普通公司破产法和银行破产法在一个非常关键的技术细节上的差别是关于金融衍生产品合同的规定。进入破产程序的银行（严格的讲，进入“清算”破产程序的银行），其所有衍生产品合同的终止条款自动被延迟一个营业日。因为银行通常在周五傍晚被关闭，所以加上周末总共会有三天，即截止到周一结束。联邦存款保险公司在这三天时间内可决定把破产银行某一交易对手方所有的金融衍生产品合同转移到另外一家银行或由政府设立的“过桥”银行。
    普通公司破产法则允许交易对手方在公司进入破产程序时，立即中止所有金融衍生产品合同。雷曼公司作为证券公司（即非银行类的金融机构）在2008年倒闭时，只能在普通公司破产法的规定下破产，从而导致大量金融衍生产品合同被中止，造成了全球市场流动性吃紧和金融恐慌。2008年后，美国业界，政府和学术界积极反思“大而不倒”的问题，其中一个共识就是：普通公司破产法中关于金融衍生产品合同的规定是一个致命弱点，会导致系统性金融机构的“无序”破产，从而危及整个金融系统的稳定。
    值得一提的是，上文提到的“接管”和“清算”有一个重要技术性细节的区别：进入“接管”程序的银行，其所有金融衍生产品合同将不能仅仅因为“接管”而被其交易对手方终止。和“清算”程序不同，这个规定不是一个营业日的延迟而是永久性的。
    存款优先清偿权
    在债务清偿的过程中，银行储户的存款优先于其他一般的无担保债权。请注意，这里的存款仅指美国国内的存款；美国银行国外的存款在清偿优先权方面，仅等同于其他一般的无担保债权。
    根据美国达维律师事务所的一个研究表明，对于2008-2009年破产的最大十家银行，存款和有担保债权加起来，平均占债务总额的97%，而资产价值平均只占债务总额的65%。这就意味着，存款人之外的其他债权人在破产中通常一无所获。
    “超级权力”
    在银行破产处置的过程中，联邦存款保险公司拥有一系列的“超级权力”以取消或限制债权人或其他利益相关人的权益。这些所谓的“超级权力”大多都是相对于普通公司破产法的规定而言。比如，上文提到的有关金融衍生产品合同的规定。比如，联邦存款保险公司在180天之内可以终止任何合同，只要它认为这样做有利于银行的破产处置。而且，被终止合同的损失赔偿仅限于“实际的直接的损失”，即不包含任何惩罚性损失赔偿，机会损失赔偿，精神损失赔偿等等。还比如，如果终止合同的理由仅仅是因为银行进入破产程序，联邦存款保险公司则有权继续履行合同；联邦存款保险公司可以不承认口头合同的有效性，和或有索取权（Contingent Claim）的有效性。还比如，联邦存款保险公司有权中止所有针对银行的诉讼案件，并且还享有特殊的更长的诉讼时限。
    系统性金融机构的破产机制
    在2008年的金融危机中，美国政府面临两难选择：或耗费大量纳税人的钱来救助濒临破产的大型系统性金融机构，加剧道德风险；或任其“无序”破产，从而可能导致整个金融系统的崩溃。
    《多德弗兰克法》的一个重要章节就是试图用“第三条路径”来解决这个非常棘手的“大而不倒”的问题：即银行的破产机制适用于所有非银行类金融机构（比如金融控股公司，证券公司等）。在《多德弗兰克法》通过前，银行破产的机制并不适用于金融控股公司（比如花旗银行的母公司），也不适用于证券公司或投资银行（比如已倒闭的雷曼公司）。由于篇幅有限，《多德弗兰克法》中关于系统性金融机构的破产机制在此只能极为简略地点到为止。
    《多德弗兰克法》中关于非银行类金融机构的破产机制基本上是以现有的银行破产法为蓝本的，即《联邦存款保险法》的第11章节和第13章节。《多德弗兰克法》和银行破产法的一些主要区别包括：第一，《多德弗兰克法》的启动门槛高，美联储，财政部，联邦存款保险公司，甚至总统都要参与启动决策；第二，理论上适用于所有金融机构（一些政府扶持的机构除外），但在实际操作上只有在出现严重的金融危机时才有可能被启动；第三，大大限制了原有银行破产法中联邦存款保险公司拥有的一些“超级权力”，在很多方面缩小了和普通公司破产法的差别，能够更好地保护债权人的利益。
    《多德弗兰克法》在多大程度上能够解决“大而不倒”的问题依然是一个很大的疑问。其中几个最大的质疑包括：第一，银行破产处置最重要的手段就是把破产银行卖给其他的银行，但对于濒临破产的大型系统性金融机构，在金融危机时很可能找不到买家；第二，《多德弗兰克法》在一些关键技术性细节的设计上，不一定能够有效地保护短期债权人利益，从而不能有效地遏制金融风险的传染和金融恐慌；第三，缺乏有效地国际合作机制可以说是最为致命的缺点。总的来说，无论在美国，在欧盟，还是在一些国际监管机构，关于“大而不倒”的问题将是一场旷日持久的攻坚战。
    小结
    上文提到，自2008年金融危机以来，联邦存款保险公司先后关闭和处置了400多家倒闭的银行。在上世纪八十年代末到九十年代初的美国银行业危机中，联邦存款保险公司关闭和处置了高达数千家银行。虽然美国在处理大型系统性金融机构破产时，还面临很多棘手的难题，但经验证明，美国的银行破产机制对于处置中小型银行和业务模式较为简单的大型银行，还是非常行之有效的。目前，中国正在酝酿和起草银行业金融机构的破产制度。虽然中国的银行业结构和监管模式与美国有很大的不同，但美国七十余年经验和教训仍然非常值得中国参考和借鉴。
作者曾任职华尔街律师事务所Davis Polk & Wardwell。执业范围主要包括美国金融监管改革（多德弗兰克法），美国银行业监管，银行破产法和金融危机有关法律业务。